Prof. Dr. Michael Eichberger a été juge du premier sénat de la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe jusqu'à l'anee 2018. Il est aussi professeur émérite à l'université Eberhard Karls de Tübingen depuis l’année 2004 et travaille aussi en tant qu’expert pour l'IRZ.
Depuis nombre d’années déjà, la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) jouit d’une excellente réputation et d’une grande confiance dans la population.
Cela tient en majeure partie au succès du recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde). Pour commencer cet exposé, nous allons nous pencher sur les raisons de ce succès ainsi que sur la gestion de la charge procédurale qui en découle. C’est en regardant de plus près certaines orientations jurisprudentielles importantes émanant pour l’essentiel de recours constitutionnels que la signification de cette voie de recours (Rechtsbehelf) ressort clairement. Enfin, nous verrons si le « modèle allemand » est transposable à la juridiction constitutionnelle d’autres pays.
Le recours constitutionnel comme base de la confiance portée par la population à la Cour constitutionnelle fédérale
Les sondages d’opinion portant sur la confiance de la population allemande en ses institutions étatiques placent la Cour constitutionnelle fédérale depuis plusieurs décennies et de manière récurrente en tête de liste. Selon les estimations rendues en 20121 par la directrice de l’institut de sondage « Institut für Demoskopie » à Allensbach , la réputation de la Cour constitutionnelle fédérale aurait considérablement grandi au cours des années 1990 et 2000. Bien plus des deux tiers des citoyens sont convaincus de la nécessité d’avoir un contrôle de la constitutionnalité des décisions des autorités publiques par la Cour constitutionnelle fédérale et ont d’une manière générale confiance en la pondération et la justesse de ses décisions.
Les experts sont d’accord pour dire que la réputation et la confiance dont bénéficie la Cour constitutionnelle fédérale auprès de la société allemande sont étroitement liées à la voie de droit que constitue le recours constitutionnel. L’accès global direct qu’offre le recours constitutionnel ainsi que sa gestion pragmatique par le tribunal depuis maintenant presque 70 ans, ont fait prendre conscience à la population que chaque citoyenne, chaque citoyen peut de principe saisir directement la Cour constitutionnelle fédérale pour demander la protection de ses droits fondamentaux.
Dès la création de la Cour constitutionnelle fédérale en 1951, le recours constitutionnel individuel (Individualverfassungsbeschwerde) avait été inscrite dans un premier temps uniquement dans la loi relative à la Cour constitutionnelle fédérale comme l’une des possibilités d’accès à ce tribunal. Ce n’est qu’en 1969 que le recours constitutionnel a été ancré dans la constitution pour le rendre « intangible » (Article 93, al. 1er, n° 4a de la Loi fondamentale). Depuis, ce droit ne peut être aboli par le parlement qu’avec une majorité renforcée (deux tiers) requise pour toute modification de la Loi fondamentale.
Comparaison internationale et portée globale du recours constitutionnel en Allemagne
Après la seconde guerre mondiale, l’idée d’une juridiction constitutionnelle (Verfassungsgerichtbarkeit) a conquis les pays à travers le monde. Elle a connu un nouvel essor juste après l’effondrement du bloc de l’Est dans les années 1990 et un troisième après 2010 dans les pays du printemps arabe. De nombreux Etats nouvellement créés ou qui, à l’issu de ces événements, s’étaient dotés d’une nouvelle constitution démocratique régissant l’Etat de droit, ont soit pour la première fois établi une juridiction constitutionnelle, soit renforcé l’indépendance des tribunaux constitutionnels et élargi leurs compétences.
Au cours de cette évolution, le recours constitutionnel a pour le moindre fait l’objet de débats dans ces pays et en partie été instauré. La forme exacte qu’il revêt dans chacun de ces pays ainsi que les conditions d’accès au tribunal et les nouvelles compétences attribuées en matière de pouvoir décisionnel (Entscheidungsbefugnis) étaient on ne peut plus variées, ce qui vaut également pour leur force d’impact. Malgré tout, aucun pays n’a introduit de recours constitutionnel aussi exhaustif et accessible que l’Allemagne en 1951.
En Allemagne, quiconque estime avoir été lésé par les puissances publiques dans l’un de ses droits fondamentaux ou dans l’un de ses droits procéduraux assimilés aux droits fondamentaux, a le droit de former un recours constitutionnel (Art. 93, al. 4a de la Loi fondamentale). Le recours constitutionnel peut donc être dirigé contre tout acte de l’autorité publique : acte administratif, loi ou décision juridictionnelle. Ainsi le recours constitutionnel peut être introduit en vertu de la violation de tout droit fondamental ou assimilé aux droits fondamentaux garantis par la constitution. Le recours constitutionnel ne requiert ni la représentation par un avocat ni le paiement de frais judiciaires.
Cette promesse de protection des droits fondamentaux et d’Etat de droit est d’ampleur et, très vite, la Cour constitutionnelle fédérale a senti le poids de cette promesse. En effet, le nombre de recours constitutionnels a longtemps constamment progressé avant de stagner à un niveau extrêmement élevé dans les années 2000. Depuis plus de 15 ans, la Cour constitutionnelle fédérale reçoit entre 5 500 et 6 500 procédures constituées à plus de 96% de recours constitutionnels. Somme toute, quelque 236 000 procédures ont été introduites à la Cour constitutionnelle fédérale depuis sa création en 1951.
Comment gérer ces montagnes de recours constitutionnels ?
Cela n’a rien de surprenant que de voir la Cour constitutionnelle fédérale chercher des solutions depuis des décennies pour venir à bout des montagnes de procédures auxquelles elle fait face, sans pour autant restreindre de manière inappropriée l’accès direct au tribunal. A cet effet plusieurs instruments se sont avérés pertinents et efficaces : d’une part l’introduction de procédures d’acceptation (Annahmeverfahren) ; d’autre part, les contraintes procédurales de l’épuisement des voies de recours (Rechtswegerschöpfung) et de la subsidiarité du recours constitutionnel. Pour être introduit dans l’un des sénats (Senat) de la Cour constitutionnelle fédérale qui compte huit juges chacun le recours constitutionnel doit d’abord être admis par l’une des chambres (Kammer), composées chacune de trois membres du sénat.
La chambre admet le recours constitutionnel pour décision par le sénat dans la mesure où il soulève une question de droit constitutionnel fondamentale sur laquelle aucune sénat n’a jusque-là tranché ou que son admission convient pour assurer le respect des droits fondamentaux ou droits assimilés aux droits fondamentaux de la requérante/du requérant. Les décisions des chambres doivent être rendues à l’unanimité. En cas de violation manifeste des droits fondamentaux et du constat préalable du caractère constitutionnel de l’affaire, la section peut, elle-aussi, accueillir le recours constitutionnel, si tant est qu’il ne s’agit pas de la validité de normes juridiques. Le désengorgement des sénats grâce aux procédures d’admission antérieures par les chambres (Kammerverfahren) est énorme. Environ 98 pour cent des recours constitutionnels sont réglés sur décisions rendues par les différentes chambres de la Cour.
Le principe de l’épuisement des voies de recours et le principe de subsidiarité applicables aux recours constitutionnels sont autant d’instruments pertinents pour permettre à la Cour de se concentrer sur les questions clés de droit constitutionnel. L’obligation procédurale inscrite dans la constitution d’épuiser tous les recours de protection des droits avant même de saisir la Cour constitutionnelle fédérale mène inévitablement à ce que la majeure partie des recours constitutionnels se dirigent contre des décisions rendues par les tribunaux ordinaires. Ceci n’exclut cependant pas que des citoyens puissent former des recours individuels directs à l’encontre de lois si ces dernières, sans acte administratif de transposition, entravent directement leurs droits fondamentaux.
Par ailleurs, les exigences procédurales d’admissibilité décrites ci-dessus et le taux de succès des recours constitutionnels placent le droit allemand au même niveau d’admissibilité que les autres états qui accordent un accès direct au tribunal constitutionnel à leurs citoyens.
Orientations jurisprudentielles établies par la Cour constitutionnelle fédérale émanant de recours constitutionnels
Le taux de succès des recours constitutionnels en Allemagne reste constamment faible depuis nombre de décennies. Seuls deux à trois pour cent des recours formés aboutissent au constat de violation des droits fondamentaux des requérants et requérantes par le tribunal, à l’annulation d’une décision rendue par un tribunal ordinaire contre laquelle se dirige le recours ou à la caducité d’une loi. Les raisons de ce faible pourcentage résident probablement non pour le moindre dans l’accès facilité à la Cour constitutionnelle qui entraîne un nombre accru de recours non-fondés ou formés avant épuisement de toutes les voies de recours. De plus. Il reflète des processus administratifs et juridictionnels majoritairement en accord avec les exigences des lois et notamment de la constitution.
Bien que ce faible taux d’aboutissement soit connu du public professionnel et de l’opinion publique informée et que les rejets de recours constitutionnels soient décevants pour les requérants, il n’a en rien nui à la renommée ni à la popularité dont jouit la Cour constitutionnelle auprès de la société allemande comme mentionnée au début du présent exposé. En effet, les décisions rendues par la Cour constitutionnelle fédérale en vue de corriger les violations de droits fondamentaux engendrées par des décisions administratives ou juridictionnelles et le caractère anticonstitutionnel de textes législatifs réglementaires ne sont pas uniquement suivies avec grand intérêt par le public professionnel. Elles sont également couvertes par la presse quotidienne et font l’objet de grands débats publics.
Cela ne vaut pas uniquement pour les décisions de grande envergure où la Cour constitutionnelle fédérale statue sur des questions politiques souvent très controversées qui préoccupent la société pour la plupart depuis de nombreuses années, mais aussi sur nombre d’autres affaires individuelles moins visibles pour lesquelles le tribunal détermine l’influence des droits fondamentaux sur l’application quotidienne du droit.
Les grandes décisions de la Cour constitutionnelle sur la validité des lois obtiennent force de loi. Aussi, l’interprétation que rend la Cour constitutionnelle dans le cadre d’affaires d’une plus faible portée sur l’envergure de la protection des droits fondamentaux ainsi que les limites de leurs restrictions, est tout aussi contraignante pour les autorités et les tribunaux bien au-delà de la procédure initiale. Ainsi, les orientations jurisprudentielles (Rechtsprechungslinien) de grande portée et importance établies au fil des décennies reposent souvent sur des recours constitutionnels. Elles ont marqué et continuent à forger l’esprit de la société quant à ses libertés ainsi que la manière dont elle les perçoit.
Trois exemples d’orientation jurisprudentielle de grande portée
Aux rangs de ces orientations figurent, pour ne citer que quelques exemples, la jurisprudence relative au droit à l’autodétermination informationnelle dégagée par la décision du premier sénat de la Cour constitutionnelle fédérale dans son jugement sur le recensement de la population en 1983 (BVerG 65, 1), généralement reconnu comme l’avènement de la protection des données garantie par la constitution.
Ces décisions ainsi que le principe de proportionnalité, établi tôt sur la base des droits fondamentaux et du principe de l’Etat de droit, servent de socle à l’orientation jurisprudentielle portant sur le juste équilibre entre sécurité et liberté. Dans ce contexte, la Cour constitutionnelle fédérale a rendu jusqu’à aujourd’hui un nombre important de décisions déclarant du moins en partie incompatibles avec les différentes libertés fondamentales les lois autorisant les services de sécurité fédéraux et fédérés à utiliser de vastes dispositifs de surveillance face à la population. Ces compétences de surveillance n’ont jamais été entièrement retirées aux services de sécurité.
En effet, en fonction de l’intensité du dispositif de surveillance, l’application de ces compétences dépend de leur conformité aux règles procédurales strictes et du contenu même des mesures (cf. uniquement BVerfGE 141, 220).
Les décisions relatives au principe constitutionnel de l’égalité entre les femmes et les hommes que la Cour a imposées au législateur, qui notamment au début de l’existence de la République fédérale d’Allemagne s’était avéré plus que réticent à cet égard (cf. notamment BVerfGE 3, 225 ou encore 10, 59), ont toujours été pertinentes tout en soulevant de grandes controverses au sein de la société. Il en vaut de même pour toute une série de décisions récentes sur l’égalité du traitement des mariages homosexuels (cf. BVerfGE 105, 313 ; 126, 400 ; 131, 239).
Enfin, la prise de conscience par la population à l’égard de l’influence des droits fondamentaux sur la vie sociale personnelle de tout un chacun a aussi été marquée par les nombreuses décisions portant sur la signification des droits à la liberté de la presse, de l’expression et de l’art prises presque exclusivement sur recours constitutionnel. Ces décisions ont pour la plupart fixé les limites de ce qui est acceptable en termes de libertés d’opinion et de création artistique pour l’ensemble de la population tout en respectant la valeur même de ces droits fondamentaux, y compris lorsque ces libertés impliquent des restrictions pénibles du droit de la personnalité. Par ailleurs, la Cour constitutionnelle s’est également préoccupée de l’obligation des autorités et tribunaux de remettre leur interprétation des restrictions desdites libertés prévues par la loi en faveur des droits personnels et de la liberté de religion des parties prenantes dans le contexte des droits fondamentaux restreints.
Pour donner un dernier exemple, la jurisprudence établie par la Cour constitutionnelle en matière du droit fondamental à la liberté de rassemblement influe énormément sur la pratique des autorités et tribunaux, d’une part, et sur la prise de conscience des droits civiques par la population, d’autre part. Cette jurisprudence a vu le jour au cours des années 1980 avec l’émergence des mouvements anti-nucléaire et pacifiste (cf. uniquement BVerfGE 69, 315). La mise en exergue du caractère constituant, reconnu par la Cour constitutionnelle, que ce droit fondamental revêt pour une société démocratique libérale a largement contribué à ce qu’il soit bel et bien effectif puisque les services de sécurité ainsi que les citoyens qui se sentaient harcelés par les manifestations se sont vu imposés de vastes obligations de considération mutuelle.
Cette orientation jurisprudentielle aussi a rendu tangible la signification des droits fondamentaux pour la vie en société et mis en lumière le rôle indispensable que joue cette Cour constitutionnelle qui a rendu effectif et de ce fait même subjectivement perceptible ce droit fondamental pour de nombreuses personnes en Allemagne. A l’heure actuelle, avec la pandémie de la COVID-19, cet effet est redevenu palpable dans la mesure où la Cour constitutionnelle fédérale se retrouve face à un raz-de-marée de recours qui se dirigent contre les interdictions ou restrictions de manifestations contre les lourdes mesures de protections sanitaires.
Contextualisation du succès du recours constitutionnel en Allemagne
Grâce aux décisions qu’elle a rendues depuis sa création, la Cour constitutionnelle fédérale a marqué la manière dont les institutions allemandes ont été ancrées dans la Loi fédérale ainsi que la façon dont son caractère démocratique, libéral et d’Etat de droit a été pérennisé dans la société. Les valeurs que représentent la liberté, l’égalité et la protection des minorités contre tout acte discriminatoire, l’Etat de droit ainsi que la nécessité d’une légitimation démocratique suffisante pour toute puissance étatique, qui s’expriment à travers les droits fondamentaux, ont fortement été ancrées non seulement dans les institutions fédérales, mais aussi dans l’esprit collectif de la société.
Le fait de savoir qu’il existe ce principe général de recours individuel contre toute atteinte aux droits fondamentaux par quelconque représentant de l’Etat souverain et qu’il ne présente pas de grands obstacles d’ordre procédural pour saisir la Cour constitutionnelle fédérale, en lien les attentes réalistes de réussite nées des dossiers de presse sur les recours qui ont abouti face aux plus hautes instances de l’Etat, est profondément gravé dans l’esprit des citoyennes et citoyens et sous-tend la Cour constitutionnelle fédérale.
Sans la Cour constitutionnelle fédérale ni le recours constitutionnel, l’Etat allemand et sa société ne seraient pas ce qu’ils sont aujourd’hui. Ce n’est pas là le fruit de l’existence d’une juridiction constitutionnelle et du recours à eux-seuls. Le succès de la juridiction constitutionnelle allemande dépend plutôt de la structure organisationnelle juridique du tribunal avec ses compétences et attributions et en ce qui concerne le succès du recours, plus précisément encore, de son organisation procédurale. Il dépend également de la manière dont le tribunal ainsi que les citoyens s’approprient le recours.
La Cour constitutionnelle fédérale a été conçue comme puissante instance judiciaire dotée de vastes compétences pour contrôler la constitutionnalité de toutes les autres instances du pouvoir souverain. Grâce au recours constitutionnel, tout un chacun a la possibilité de faire appel aux compétences de la Cour constitutionnelle fédérale pour protéger ses droits fondamentaux qui, elle, en fait régulièrement usage pour prononcer ses arrêts courageux et déterminants pour l’avenir du pays. Ainsi, à l’exception de quelques décisions individuelles litigieuses, la Cour constitutionnelle a toujours fait preuve de discernement en se limitant à son rôle de tribunal sans se transformer en acteur politique.
Le succès et la force de la Cour constitutionnelle fédérale et de son principal instrument, le recours constitutionnel ne dépendent donc pas uniquement de la simple existence de l’institution et de ce type de procédure. Ils dépendent avant tout des conditions cadres juridiques et culturelles de la société dans lesquelles s’intègre la cour, de sa résolution, de son indépendance, de la personnalité des juges ainsi que par moment aussi d’un peu de courage institutionnel au moment de trancher. Ces vertus semblent avoir été souvent réunies tout au long de l’existence de la Cour constitutionnelle fédérale.
Les procédures de recrutement des juges ont fait leurs preuves et ont pour conséquence une composition équilibrée, également d’un point de vue politique, faite de personnalités fortes suffisamment indépendantes. Les décisions de la Cour constitutionnelle fédérale, traditionnellement prises par délibération et sur la base du consensus, reposent sur ce mode de recrutement. Que le parlement et les élus les ressentent parfois comme ingérence est dans la nature des choses, bien que cette critique ne se limite qu’à quelques décisions éparses.
Le poids et la réputation d’une cour constitutionnelle dépendent donc, outre son organisation formelle, de la corrélation de nombreux éléments. En Allemagne, grâce au recours constitutionnel qui confère aux citoyens notamment un accès facilité à la Cour constitutionnelle fédérale, cette corrélation a étayé la puissance de cette cour largement soutenue par la population. Tout cela ne s’appliquera pas nécessairement de la même manière à d’autres Etats qui souhaitent se doter d’un recours constitutionnel. En revanche, en fonction des conditions cadres présentes, cet accès facilité qu’il faudra néanmoins soupeser en vue du nombre de procédures qu’il peut entraîner, offre une grande possibilité de renforcer la juridiction constitutionnelle.
1 Renate Köcher, Bundesverfassungsgericht – das Bollwerk, dans FAZ du 21 août 2012
