Prof. Dr. Klaus Meßerschmidt est professeur adjoint à la faculté de droit de l'université Humboldt de Berlin et enseigne le droit public et le droit européen à l'université Friedrich-Alexander d'Erlangen-Nuremberg. Depuis son habilitation sur l'appréciation législative en 1999 (publication en 2000 aux éditions Berlin), il a publié à plusieurs reprises en allemand et en anglais sur des questions de législation. Le droit européen et allemand de l'environnement constitue un autre point fort de ses recherches et de ses publications. Adresse électronique : messerschmidtkl@aol.com.
Introduction
La doctrine législative s'est développée au-delà de son ancrage dans les différents ordres juridiques nationaux et, dans le cadre de la mondialisation de l'économie et du droit, elle bénéficie désormais d'une attention internationale. Ses facettes, notamment la légistique axée sur la technique législative, seront donc présentées.
Prémisses
Situation de départ
Il n'existe pratiquement pas de société ou d'État qui puisse se passer de législation. La promulgation de lois n'est limitée à aucune forme d'État particulière, même si elles ne s'épanouissent pleinement que dans l'État de droit, qui est toujours un État de lois et de législation. Leur effet est double : d'une part, les réglementations autorisent l'État à intervenir dans la sphère de la société, des citoyens individuels comme de l'économie et des institutions civiles dans leur ensemble. D'autre part, elles limitent le pouvoir de l'État par des règles auxquelles les organes de l'État doivent également se conformer. C'est ce qui caractérise l'État de droit.
L'autorité de l'État par le droit
L'État qui établit des lois, les fait appliquer et les fait respecter lui-même se distingue aussi bien d'un simple régime de violence ou d'arbitraire que de l'anarchie sociale. Pour ne pas échouer en tant que « failed state », état défaillant, et ne pas laisser le pouvoir à l'anarchie de groupes autocratiques et souvent criminels et armés, l'État doit lui-même posséder et affirmer le monopole de la violence. Il ne s'agit pas d'une simple question de pouvoir, mais cela dépend généralement aussi du fait que l'État soit accepté comme légitime par la majorité de la population.
Lois, doctrine législative et légistique
Les lois et le rôle de la doctrine législative
Pour être efficaces, les lois doivent répondre à certains critères de qualité. En ce sens, il doit s'agir de « bonnes lois ». Ces critères, mais aussi les difficultés à les respecter, font l'objet de la doctrine législative. La doctrine législative, qui traite aussi bien des questions formelles que matérielles, remplit en ce sens une mission de service vis-à-vis de l'État et de la société, et chaque État serait bien avisé de profiter de cette offre et de la soutenir.
La doctrine législative entre la science juridique et l'interdisciplinarité
Contrairement à la science juridique, la doctrine législative ne traite pas de questions juridiques précises, mais examine, à partir des prémisses de la politique ou de la science juridique, comment une réglementation pourrait être conçue. En outre, elle peut également examiner les questions de la nécessité et des conséquences d'une réglementation. C'est pourquoi la méthode de la doctrine législative n'est pas purement juridique, mais dépend de l'intégration des sciences sociales et des sciences politiques et administratives. Une doctrine législative sans expertise juridique manquerait toutefois sa mission.
Piliers de la doctrine législative : légistique et étude d'impact de la législation
La science législative au sens large se compose de deux branches : la technique législative, appelée légistique, et la science législative au sens large, qui étudie le contexte de la législation, à savoir les raisons (tant officielles que réelles) d'une législation, les acteurs concernés et les conséquences prévisibles et réelles d'une législation. Cette dernière tâche est appelée évaluation de la législation. Elle est importante parce que même une loi bien faite peut échouer dans la pratique.
Terminologie
La terminologie n'est pas uniforme dans l'usage international. Alors qu'en Allemagne, le terme de « Legistik » est moins courant et, là où il est utilisé, il est assimilé à la technique législative, en Autriche, la technique législative est depuis toujours désignée par le terme de « Legistik » et dispose d'une littérature impressionnante à ce sujet. Dans l'espace francophone, « légistique » englobe certes également la technique législative, mais s'étend en outre à l'ensemble de la doctrine législative. Le terme de « légistique » ou « légisprudence » doit être compris de manière globale. Il forme avec la jurisprudence un couple de termes évocateurs, mais a du mal à s'imposer. En anglais et donc au niveau international, c'est la « Theory of Legislation » qui prévaut. La technique législative plus restreinte y est désignée par le terme « legal drafting ». En allemand, on fait en outre la différence entre la science et l'art de la législation. La science est plus ambitieuse ; l'art de la législation met davantage l'accent sur la sagesse et l'expérience pratique des législateurs. Le terme neutre de science législative englobe les deux.
Missions de la légistique
La légistique s'occupe de la question de savoir comment les normes doivent être formulées, c'est-à-dire de la langue, de la structure (interne) et de la mise en réseau (externe) ou de l'intégration d'une loi dans le système global du droit, ainsi que de leur aptitude à être appliquées. Elle développe des normes pour la conception, la rédaction, la promulgation et l'application des normes juridiques. Pour ce faire, la plupart des systèmes juridiques ont développé au fil des décennies, voire des siècles, des règles dont on peut tirer des enseignements, mais qui sont également développées et affinées. C'est ce que l'on appelle la technique législative. Comme tout responsable, le législateur devrait avoir « la main sûre », c'est-à-dire avant tout la maîtrise des concepts et du langage ainsi que la connaissance des systèmes. A cette fin, plusieurs manuels ont été utilisés pour la rédaction de la législation. L’élaboration et l’utilisation de ces manuels est indispensable pour la réussite de la législation.
Exemples de règles législatives
L'utilisation de la langue par le législateur devrait se caractériser par une grande uniformité et une grande clarté. Un même terme ne devrait pas être utilisé pour désigner des objets différents et le même terme ne devrait pas être remplacé par des synonymes dans le but de créer une variété linguistique. Ce qui est bienvenu dans la belle littérature est une source potentielle de confusion dans le langage législatif. Il est plus difficile de décider à quel point une norme doit être précise. Il peut parfois être judicieux de laisser une large marge d'interprétation. Il convient toutefois d'en rendre compte.
La structure des lois doit être claire. La plupart des principes sont faciles à consulter :
• Passez du général au particulier.
• Définissez les termes utilisés dans la loi, si cela est utile. Faites-le si possible dans la partie initiale, si les termes sont souvent utilisés. Sinon, il suffit de clarifier le terme lors de sa première utilisation.
Les lois doivent être motivées. Dans certains systèmes juridiques, c’est obligatoire.
Critères d'une bonne législation
Les critères d'une bonne loi peuvent être généralisés et résumés sous forme de tableau :
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Les institutions législatives et leur entourage
Statut et personnel de la légistique
La légistique est étroitement liée au travail législatif pratique. Celui-ci est en grande partie entre les mains de la bureaucratie ministérielle. Certains états-majors sont spécialisés dans la rédaction de projets de loi. Ils sont généralement rattachés aux ministères compétents et disposent à la fois des connaissances techniques et des compétences législatives nécessaires. L'impulsion législative provient souvent de la sphère politique, que ce soit des dirigeants exécutifs mis en place par les partis majoritaires au pouvoir ou - plus rarement en Allemagne - des parlements. Il est certes possible d'imaginer qu'une loi soit rédigée de manière autonome ou même entièrement par des députés. Mais cela reste l'exception. Les députés font plutôt pression pour que des projets de loi soient modifiés ou imposent des modifications. Cela peut conduire à des améliorations, mais aussi à des contradictions et à une perte de qualité.
Les services législatifs privés
Les personnes privées peuvent également être impliquées dans le travail législatif. Elles peuvent préparer des lois, mais ne peuvent pas se substituer à la législation étatique. La responsabilité finale et l'autorité décisionnelle reviennent cependant toujours aux organes étatiques spécialement légitimés. L'engagement privé se fait de différentes manières. Pour les projets importants, il est possible de mettre en place des commissions mixtes composées de représentants politiques, administratifs et scientifiques. C'est ainsi, par exemple, que le code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch) a vu le jour à la fin du 19e siècle. Ce projet de codification aurait difficilement pu être développé à partir des moyens de la bureaucratie ministérielle. Le fameux code civil suisse a même été rédigé en grande partie par un seul professeur d'université. Les projets dits « professoraux » reposent sur une association de plusieurs professeurs d'université, soit de leur propre initiative, soit à l'invitation de l'État.
Institutions législatives spéciales
Dans la plupart des États, le travail législatif n'est pas concentré dans un seul service ou autorité. Ce serait d'ailleurs imprudent, car la législation requiert non seulement des compétences méthodologiques, mais aussi une spécialisation technique qui est régulièrement répartie entre les différents ministères. La concentration des tâches de contrôle interne est plus fréquente. Ainsi, le ministère fédéral de la Justice allemand est chargé du contrôle juridique et linguistique final des projets de loi (« contrôle du respect des formalités juridiques »). En outre, le "Conseil de contrôle des normes" indépendant examine les effets et les coûts des lois prévues. Il serait souhaitable d'étendre ses compétences. Le Conseil d'État français, qui remplit la mission de contrôle des lois en plus de son activité de Cour de justice, mérite d'être mentionné.
Contrôle a posteriori de la loi par le pouvoir judiciaire
Le contrôle des lois par le Conseil d'État ne doit pas être confondu avec le contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois en vigueur par la Cour constitutionnelle fédérale allemande, qui ne peut pas empêcher les erreurs, mais seulement imposer leur correction dans des cas extrêmes. Des tribunaux similaires existent dans d'autres États et dans l'Union européenne, mais ils servent en particulier à la protection juridique individuelle et à la protection de la répartition des compétences.
Externalisation moderne du travail législatif
Une évolution récente consiste à confier la rédaction d'un projet de loi à des cabinets d'avocats. Cela présente des avantages dans la mesure où les grands cabinets d'avocats (« Law Firms ») peuvent constituer des équipes de spécialistes à court terme. Cependant, les inconvénients prédominent, car les avocats sont souvent liés aux secteurs qui doivent être réglementés. Dans le cas des cabinets d'avocats d'affaires internationaux, c'est presque inévitable. Il en résulte un conflit de loyauté. En Allemagne, cette pratique a été mise en évidence lors de la législation visant à surmonter la crise financière. Un célèbre cabinet d'avocats s'est montré particulièrement maladroit. Cette procédure a contribué à la fin de la carrière politique du ministre responsable. Néanmoins, on ne peut pas dire que ce mélange d'expertise législative et de lobbying ait cessé depuis.
Législation et lobbying
Les lois interviennent souvent dans la vie des citoyens, parfois en leur faveur, mais souvent aussi à leur détriment. Il est donc compréhensible que les futurs destinataires des normes ne se limitent pas à la voie générale de la participation démocratique, mais qu'ils souhaitent faire valoir leurs intérêts, généralement économiques, de manière séparée. Cela peut se faire aussi bien pour se défendre contre des inconvénients que pour obtenir des avantages. Le lobbying est une forme d'influence clandestine sur le contenu des lois, souvent exercée par des intermédiaires professionnels, et qui peut viser aussi bien des fonctionnaires ministériels que des députés. La frontière entre le lobbying et la corruption est souvent floue.
Le lobbying moderne
Au lieu des méthodes classiques (comme les "déjeuners de travail" dans des restaurants luxueux ou les paiements illicite d'argent), on utilise désormais des méthodes plus raffinées et moins douteuses, mais néanmoins dangereuses. Des bureaux de conseil économique, des cabinets d'avocats et des « think tanks » (fondations scientifiques ou institutions commerciales) mettent à disposition leur expertise en échange d'influence. On tente de placer le lobbying sous contrôle public en augmentant la transparence et en créant des registres de lobbyistes.
Lobbying et participation
Dans l'Union européenne, la frontière entre la participation des parties prenantes et le lobbying est floue. Les institutions européennes s'efforcent de canaliser et de légaliser la revendication d'intérêts économiques ou d'autres intérêts particuliers par le biais de procédures de consultation. Cela ne change rien au fait que les représentants d'intérêts se comptent par dizaines de milliers et que les entreprises de conseil et les cabinets d'avocats internationaux occupent des immeubles entiers à Bruxelles. Le fait d'associer l'idée de participation, enracinée dans l'idée démocratique, à l'accès privilégié des élites sociales aux puissants revient à banaliser une problématique sérieuse.
Tabouisation de la problématique au lieu d'une analyse économique du droit
L'interdépendance des intérêts économiques et politico-législatifs n'est guère un sujet de recherche sérieux, du moins en Allemagne. Il en va autrement aux États-Unis. Là-bas, l'école Law-and-Economics s'étend également à la législation, qui est analysée comme un facteur de l'ordre concurrentiel. Du point de vue de l'économie de marché, la distorsion de la concurrence par l'intervention de l'État est problématique. Contrairement à ce qu'affirme la théorie néolibérale, l'interventionnisme de l'État a fortement augmenté ces dernières années, et ce au moins depuis l'éclatement de la crise mondiale de la dette et de la finance vers 2007. La politique de protection du climat et la crise pandémique ont aggravé la situation. L'État tente d'atténuer les interventions massives par des paiements compensatoires. Certains secteurs économiques ne comptent plus sur leur propre force économique, mais sur les avantages de l'État, ils deviennent des « chercheurs de rentes ».
Internationalisation de la législation
Corollaire de la mondialisation
La mondialisation de l'économie laisse des traces évidentes dans la législation. Elle est l'une des principales conditions factuelles de la perte de souveraineté qui touche la plupart des États. Une théorie anti-souverainiste fait le reste. La perte des pouvoirs législatifs de l'État est particulièrement évidente dans l'Union européenne. Le droit commercial mondial en crise et les accords bilatéraux et multilatéraux de droit international économique vont dans le même sens. Ainsi, les accords de protection des investissements ne réduisent pas directement les droits législatifs, mais font peser un risque financier sur les signataires de ces accords en cas de modifications législatives radicales.
Dépassement des législateurs nationaux
A cela s'ajoute la complexité économique et technologique des sociétés modernes. Dans de nombreux domaines, les petits états ne sont donc guère en mesure de développer une législation autonome. L'absence d'un appareil d'experts nationaux suffisant en termes de quantité et de qualité constitue déjà un échec. Au sein de l'Union européenne, ce sont précisément les États membres les plus petits et les plus pauvres qui se retrouvent à la remorque de la bureaucratie législative bruxelloise ou sous l'influence de lobbies internationaux.
Rôle de la doctrine législative dans l'Union européenne
Les doctrines législatives traditionnelles n'ont pas suffisamment pris en compte cette évolution et nourrissent l'illusion d'une législation nationale autonome. Entre-temps, l'Union européenne a développé sa propre légistique officielle dans le cadre de son programme « Mieux légiférer » (« Better Regulation »). Celui-ci veut parvenir à une législation européenne fondée sur des faits et transparente, avec la participation des personnes potentiellement concernées, et permettre son amélioration continue grâce à l'évaluation de la législation.
Rôle international de la doctrine législative
Des idées fondamentales similaires sont à la base de l'agenda de bonne gouvernance de l'OCDE et de la Banque mondiale, qui n'ont certes pas de caractère juridiquement contraignant, mais qui, en tant que « soft law », peuvent exercer une influence considérable sur bien plus d'États, surtout par le biais de leviers économiques. Leurs recommandations et rapports nationaux ont en quelque sorte internationalisé la doctrine législative. Ils conduisent à sa revalorisation dans l'ancien monde des États et augmentent ses chances d'être prise en compte dans d'autres États. Ces chances sont toutefois contrebalancées par des risques. Les critères de l'OCDE ne représentent pas une pure technique législative, ils ne sont pas neutres en termes de valeurs, mais véhiculent certains contenus. En ce sens, ils doivent également contribuer au changement politique et social. Mais c'est précisément pour cette raison qu'ils doivent faire l'objet d'un débat critique.
Nécessité d'un débat impartial sur la doctrine législative
Le soutien international aux normes de bonne législation crée le risque qu'elles soient adoptées de manière superficielle, voire indifférente, ou qu'elles soient rejetées par certains états comme un instrument de domination néocolonialiste. La bonne gouvernance et le « Draft Regulatory Reform » sont en même temps devenus un champ d'activité pour les entreprises internationales de conseil et les prestataires de services législatifs. Cela soulage d'une part les états qui sont soumis à une forte pression de réforme au niveau international, mais rend également plus difficile la formation d'une équipe propre d'experts en législation. Par ailleurs, les états qui soutiennent le modèle de « bonne gouvernance » devraient se « balayer devant leur propre porte » et révéler ce qu'il en est chez eux.
Hypertrophie de la législation
Multiplication et surcharge instrumentale de la législation
Dans le cadre de son programme « Mieux légiférer », l'Union européenne promet « une législation européenne plus simple et de meilleure qualité ». Il semble toutefois que cela ne signifie pas grand-chose de plus que l'alignement de ses normes sur un schéma de construction stéréotypé. Les promesses habituelles d'une législation allégée et d'une réduction de la bureaucratie contrastent avec le flot de nouvelles lois, parfois extrêmement complexes, du moins dans la plupart des pays occidentaux. Cela s'explique en partie par l'évolution de la société, mais aussi par une législation trop ambitieuse. Celle-ci ne se contente pas d'établir des règles pour une cohabitation humaine pacifique et à peu près équitable, mais se met de plus en plus au service de la réalisation d'objectifs extrêmement complexes, comme la lutte contre le changement climatique, non pas avec des moyens simples, mais avec des moyens extrêmement ambitieux. Certes, nous faisons depuis longtemps la distinction entre les lois de mesures et les lois d'ordre. Mais le risque se dessine parfois de voir la fonction d'ordre élémentaire du droit remise en cause par des normes trop techniques et hypercomplexes.
À qui s'adressent les lois ?
Même si les lois modernes peuvent difficilement correspondre au style idéal de la « raison simple d'un bon père de famille » proclamée par Montesquieu, la doctrine législative doit être claire quant aux destinataires des normes. Les représentants de l'économie, de la finance et des entreprises technologiques peuvent non seulement s'accommoder de réglementations complexes, mais les souhaitent même souvent. Vis-à-vis des « citoyens ordinaires » et des petits commerçants, les normes complexes ne remplissent aucune fonction d'orientation. Elles ne servent pas l'ordre juridique, mais lui sont nuisibles. La doctrine législative doit se rappeler qu'elle ne doit pas seulement répondre aux attentes des élites, mais aussi aux besoins du quotidien. Cela vaut également pour sa numérisation. Dans la mesure où elle reprend des discussions de l'étranger et du débat international, elle devrait réfléchir à la pertinence de ces points (p. ex. loi crépusculaire et obligations d'évaluation exigeantes) pour sa propre société.
Conclusion
La doctrine législative ne doit pas se contenter d'importer des théories, mais doit se concentrer sur les besoins respectifs de sa propre société. Sinon, elle risque de devenir une matière spécialisée dans l'intérêt des échanges économiques internationaux et de ne plus avoir de racines nationales.
Références bibliographiques (note finale)
Nous avons renoncé à des sources détaillées individuelles. On en trouve chez K. Meßerschmidt, Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik - Entwicklungstendenzen der Jurisprudenz, dans : Zeitschrift für das Juristische Studium 2008, 111 - 122, 224 - 232 (www.zjs-online.com). Sur Internet, le site www.legistik.de permet également d'accéder à des documents en langue allemande sur la doctrine législative. Parmi l'abondante littérature récente, il convient de mentionner en particulier : A. Flückiger, (Re-)faire la loi : Traité de légistique à l'ère du droit souple, Berne Stämpfli 2019 ; U. Karpen/H. Xanthaki (éd.). Legislation in Europe, Oxford Hart 2017 et D. Oliver Lalana (éd.), Conceptions and Misconceptions of Legislation, Cham CH Springer 2019.
