Gesetzgebungslehre und Legistik auf dem Wege zur Internationalisierung

Prämissen

Ausgangslage

Es gibt so gut wie keine Gesellschaft und keinen Staat, die ohne Gesetzgebung auskommen. Der Erlass von Gesetzen ist auf keine bestimmte Staatsform beschränkt, auch wenn sie zur vollen Entfaltung nur im Rechtsstaat gelangen, der immer auch ein Gesetzes- und Gesetzgebungsstaat ist. Ihre Wirkung ist eine doppelte: Regelungen ermächtigen einerseits den Staat zu Eingriffen in die Sphäre der Gesellschaft, der einzelnen Bürger wie der Wirtschaft und der zivilen Institutionen insgesamt. Andererseits begrenzen sie die Staatsgewalt durch Regeln, an die sich auch die Staatsorgane halten müssen. Dies macht den Rechtsstaat aus.

Staatsgewalt durch Recht

Der Gesetze aufstellende, durchsetzende und selbst einhaltende Staat unterscheidet sich sowohl von einer bloßen Gewalt- oder Willkürherrschaft, aber auch gesellschaftlicher Anarchie. Um nicht als „failed state“ zu scheitern und die Herrschaft nicht der Anarchie selbstherrlicher und oftmals krimineller und bewaffneter Gruppen zu überlassen, muss der Staat selbst das Gewaltmonopol besitzen und behaupten. Dies ist keine bloße Machtfrage, sondern hängt meist auch davon ab, dass der Staat von der Mehrheit der Bevölkerung als legitim akzeptiert wird.

Gesetze, Gesetzgebungslehre und Legistik

Gesetze und die Rolle der Gesetzgebungslehre

Um wirksam zu sein, müssen Gesetze bestimmte Qualitätsmerkmale erfüllen. In diesem Sinn muss es sich um „gute Gesetze“ handeln. Diese Kriterien, aber auch die Schwierigkeiten ihrer Befolgung sind Gegenstand der Gesetzgebungslehre. Die Gesetzgebungslehre, die sowohl formelle als auch materielle Fragen behandelt, erfüllt insofern eine dienende Aufgabe gegenüber Staat und Gesellschaft und jeder Staat ist gut beraten, dieses Angebot zu nutzen und zu unterstützen.

Gesetzgebungslehre zwischen Rechtswissenschaft und Interdisziplinarität

Im Unterschied zur Rechtwissenschaft behandelt die Gesetzgebungslehre nicht bestimmte Rechtsfragen, sondern untersucht, ausgehend von den Prämissen der Politik oder der Rechtwissenschaft, wie eine Regelung ausgestaltet werden könnte. Darüber hinaus kann sie auch die Fragen der Notwendigkeit und der Folgen einer Regelung untersuchen. Daher ist die Methode der Gesetzgebungslehre nicht rein juristisch, sondern auf die Einbeziehung der Sozialwissenschaften wie der Politik- und Verwaltungswissenschaft angewiesen. Eine Gesetzgebungslehre ohne juristische Expertise würde ihre Aufgabe allerdings verfehlen.

Säulen der Gesetzgebungslehre: Legistik und Gesetzesfolgenforschung

Die Gesetzgebungslehre im weiteren Sinn besteht aus zwei Sparten: der Gesetzestechnik, die man als Legistik bezeichnet, und der Gesetzgebungslehre im weiteren Sinn, die den Kontext der Gesetzgebung erforscht, namentlich die Gründe (sowohl die offizielle Begründung als auch die tatsächlichen Ursachen) für eine Gesetzgebung, die jeweiligen Akteure und die voraussichtlichen und die tatsächlichen Folgen einer Gesetzgebung. Letztere Aufgabe bezeichnet man als Gesetzesevaluation. Sie ist deshalb wichtig, weil auch ein handwerklich gut gemachtes Gesetz in der Praxis scheitern kann.

Terminologie

Die Terminologie ist im internationalen Sprachgebrauch nicht einheitlich. Während in Deutschland der Begriff der Legistik weniger gebräuchlich ist und dort, wo er verwendet wird, mit der Gesetzestechnik gleichgesetzt wird, bezeichnet man die Gesetzestechnik in Österreich seit jeher als Legistik und verfügt dazu über eine beeindruckende Literatur. Im französischen Sprachraum umfasst „Légistique“ zwar ebenfalls die Gesetzestechnik, greift darüber hinaus aber auf den Gesamtbereich der Gesetzgebungslehre aus. Umfassend zu verstehen ist erst recht der Begriff der Legisprudenz bzw. „Legisprudence“. Er bildet mit der Jurisprudenz ein einprägsames Begriffspaar, vermag sich aber nur schwer durchzusetzen. Im englischen und ergo internationalen Sprachgebrauch herrscht inzwischen „Theory of Legislation“ vor. Die engere Gesetzestechnik läuft dort unter dem Begriff „Legal Drafting“. Im Deutschen wird außerdem zwischen Gesetzgebungswissenschaft und Gesetzgebungskunst nuanciert. Wissenschaft klingt ambitionierter; die Gesetzgebungskunst betont stärker Klugheit und praktische Erfahrung der Rechtsetzer. Der neutrale Begriff der Gesetzgebungslehre umfasst beides.

Aufgaben der Legistik

Die Legistik befasst sich mit der Frage, wie Normen formuliert werden sollten, d. h. mit der Sprache, dem (internen) Aufbau und der (externen) Vernetzung bzw. Einpassung eines Gesetzes in das Gesamtsystem des Rechts, sowie ihrer Vollzugstauglichkeit. Sie entwickelt Standards für Ausgestaltung, Redaktion, Erlass und Anwendung von Rechtsnormen. Hierfür haben sich in den meisten Rechtsordnungen im Laufe der Jahrzehnte, wenn nicht gar Jahrhunderte Regeln herausgebildet, aus denen man lernen kann, die aber auch weiterentwickelt und verfeinert werden. Dies alles bezeichnet man auch als Gesetzestechnik. Wie jeder Verantwortungsträger sollte der Gesetzgeber eine „sichere Hand“ und das heißt vor allem Begriffs- und Sprachsicherheit sowie Systemwissen besitzen. Zu diesem Zweck wurden verschiedene Handbücher für den Entwurf von Gesetzestexten verwendet. Die Erstellung und Verwendung dieser Handbücher ist für den Erfolg der Gesetzgebung unerlässlich.

Beispiele legistischer Regeln

Der Sprachgebrauch des Gesetzgebers sollte sich durch weitgehende Einheitlichkeit und Klarheit auszeichnen. Es sollte nicht ein und derselbe Begriff für unterschiedliche Gegenstände verwendet werden und derselbe Begriff sollte nicht im Sinne sprachlicher Abwechslung durch Synonyme ersetzt werden. Was in der schönen Literatur willkommen ist, ist in der Gesetzessprache eine mögliche Ursache von Verwirrung. Schwieriger zu entscheiden ist, wie präzise eine Norm sein muss. Manchmal kann es sinnvoll sein, weite Auslegungsspielräume zu lassen. Darüber sollte man sich aber Rechenschaft ablegen.
Der Aufbau von Gesetzen sollte überschaubar sein. Die meisten Grundsätze sind leicht einzusehen:
• Gehen Sie vom Allgemeinen zum Besonderen.
• Definieren Sie die im Gesetz verwendeten Begriffe, falls sinnvoll. Tun Sie dies möglichst im Anfangsteil, wenn die Begriffe öfter verwendet werden. Sonst genügt es, den Begriff bei der erstmaligen Verwendung zu klären.
Gesetze sollten begründet werden. Nach manchen Rechtsordnungen müssen sie dies sogar.

Kriterien guter Gesetze

Gesetzgebungsinstitutionen und ihre Entourage

Status und personeller Apparat der Legistik

Die Legistik ist eng verbunden mit der praktischen Gesetzgebungsarbeit. Diese liegt weitgehend in den Händen der Ministerialbürokratie. Einzelne Stäbe sind auf die Anfertigung von Gesetzentwürfen spezialisiert. Sie sind in der Regel innerhalb der jeweils zuständigen Ministerien angesiedelt und verfügen sowohl über die notwendigen Sachkenntnisse als auch die gesetzestechnischen Fertigkeiten. Der Anstoß zur Gesetzgebung kommt vielfach aus der politischen Sphäre, sei es von den von den regierenden Mehrheitsparteien gestellten Exekutivspitzen oder – in Deutschland seltener – aus den Parlamenten. Es ist zwar vorstellbar, dass ein Gesetz eigenständig oder sogar vollständig von Parlamentsabgeordneten abgefasst wird. Dies ist aber die Ausnahme. Eher drängen Abgeordnete auf Änderungen von Gesetzentwürfen oder setzen Modifikationen durch. Dies kann zu Verbesserungen, aber auch zu Widersprüchen und Qualitätseinbußen führen.

Private Gesetzgebungshelfer

Auch Privatpersonen können in die Gesetzesarbeit einbezogen werden. Sie können Gesetze vorbereiten, aber nicht an die Stelle der staatlichen Gesetzgebung treten. Die Letztverantwortung und Entscheidungsautorität liegen jedoch immer bei den speziell legitimierten staatlichen Organen. Das private Engagement erfolgt auf unterschiedliche Weise. Bei wichtigen Projekten können gemischte Kommissionen aus Politik, Verwaltung und Wissenschaft eingerichtet werden. So ist zum Beispiel das deutsche Zivilgesetzbuch (Bürgerliches Gesetzbuch) am Ende des 19. Jahrhunderts entstanden. Dieses Kodifikationsprojekt hätte kaum aus der Mittel der Ministerialbürokratie entwickelt werden können. Das berühmte schweizerische Zivilgesetzbuch stammt sogar weitgehend von einem einzelnen Hochschullehrer. So genannte Professorenentwürfe beruhen auf einem Zusammenschluss mehrerer Hochschullehrer, der entweder aus Eigeninitiative oder auf Einladung des Staates entsteht.

Spezielle Gesetzgebungsinstitutionen

In den meisten Staaten ist die Gesetzgebungsarbeit nicht bei einer einzigen Stelle oder Behörde konzentriert. Dies wäre auch unklug, da Gesetzgebung nicht nur methodische Kompetenz, sondern auch fachliche Spezialisierung voraussetzt, die regelmäßig auf die verschiedenen Ressorts verteilt ist. Häufiger kommt eine Konzentration interner Kontrollaufgaben vor. So obliegt dem deutschen Bundesjustizministerium die juristische und sprachliche Endkontrolle der Gesetzentwürfe („Rechtsförmlichkeitsprüfung“). Außerdem untersucht der unabhängige „Normenkontrollrat“ die Auswirkungen und Kosten der geplanten Gesetze. Ein Ausbau seiner Kompetenzen wäre wünschenswert. Bemerkenswert ist der französische Conseil d‘Etat, der neben seiner Tätigkeit als Gerichtshof die Aufgabe der Gesetzesprüfung erfüllt.

Nachträgliche Gesetzeskontrolle durch die Justiz

Die Gesetzesprüfung durch den Conseil d‘Etat ist nicht mit der nachträglichen Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von geltenden Gesetzen durch das deutsche Bundesverfassungsgericht zu verwechseln, die Fehler nicht verhindern, sondern nur deren Korrektur in extremen Fällen erzwingen kann. Ähnliche Gerichte gibt es auch in anderen Staaten und in der Europäischen Union, die jedoch insbesondere dem individuellen Rechtsschutz und dem Schutz der Zuständigkeitsordnung dienen.

Modernes Outsourcing der Gesetzgebungsarbeit

Eine jüngere Entwicklung ist die Beauftragung von Rechtsanwaltskanzleien mit der Erstellung eines Gesetzentwurfes. Dies hat insofern Vorteile, als insbesondere Großkanzleien („Law firms“) kurzfristig Teams von Spezialisten zusammenstellen können. Jedoch überwiegend die Nachteile, da Rechtsanwälte häufig den Branchen verbunden sind, die reguliert werden sollen. Bei international agierenden Wirtschaftskanzleien ist dies nahezu unvermeidlich. Hieraus erwächst ein Loyalitätskonflikt. In Deutschland ist diese Praxis bei der Gesetzgebung zur Bewältigung der Finanzkrise zutage getreten. Eine berühmte Kanzlei ist dabei besonders plump vorgegangen. Dieser Vorgang hat zum Ende der politischen Karriere des zuständigen Ministers beigetragen. Dennoch kann man nicht davon ausgehen, dass diese Vermischung von Gesetzgebungsexpertise und Lobbyismus seither ein Ende gefunden hätte.

Gesetzgebung und Lobbyismus

Gesetze greifen häufig in das Leben der Bürger ein, manchmal zu ihren Gunsten, häufig aber auch nachteilig. Es ist daher verständlich, dass die künftigen Normadressaten sich nicht auf den allgemeinen Weg der demokratischen Mitwirkung beschränken, sondern ihre meist wirtschaftlichen Interessen gesondert zur Geltung bringen wollen. Dies kann sowohl zur Abwehr von Nachteilen, als auch zur Gewinnung von Vorteilen geschehen. Als Lobbyismus berüchtigt ist die klandestine Einflussnahme auf die Gesetzesinhalte, die vielfach von professionellen Vermittlern geleistet wird und sowohl Ministerialbeamte als auch Abgeordnete zur Zielschiebe haben kann. Die Übergänge zwischen Lobbyismus und Korruption sind vielfach fließend.

Moderner Lobbyismus

Anstelle der klassischen Methoden (wie „Arbeitsessen“ in luxuriösen Restaurants oder Schwarzgeldzahlungen) werden inzwischen verfeinerte und weniger anrüchige, aber dennoch gefährliche Methoden eingesetzt. Wirtschaftsberatungsburös, Anwaltskanzleien und „Think Tanks“ (wissenschaftliche Stiftungen oder kommerzielle Einrichtungen) stellen Expertise gegen Einfluss zur Verfügung. Man versucht den Lobbyismus durch mehr Transparenz und Lobbyistenregister unter öffentliche Kontrolle zu bringen.

Lobbyismus und Partizipation

In der Europäischen Union sind die Übergänge zwischen Betroffenenpartizipation und Lobbyismus fließend. Die Europäischen Institutionen bemühen sich um eine Kanalisierung und Legalisierung der Geltendmachung wirtschaftlicher oder sonstiger partikulärer Interessen durch Konsultationsverfahren. An den nach Zehntausenden zählenden Interessenvertretern und den ganze Hochhäuser okkupierende Consulting Firmen und internationalen Rechtsanwaltskanzleien in Brüssel ändert dies nichts. Die Verknüpfung des im demokratischen Gedanken wurzelnden Partizipationgedankens mit dem privilegierten Zugang gesellschaftlicher Eliten zu den Mächtigen bedeutet eine Verharmlosung einer ernsten Problematik.

Tabuisierung der Problematik statt ökonomischer Analyse des Rechts

Die Wechselbeziehung wirtschaftlicher und politisch-gesetzgeberischer Interessen ist zumindest in Deutschland kaum ein ernsthafter Forschungsgegenstand. Dies ist in den Vereinigten Staaten anders. Dort erstreckt sich die Law-and-Economics-Schule auch auf die Gesetzgebung, die als Faktor der Wettbewerbsordnung analysiert wird. Aus marktwirtschaftlicher Sicht ist die Wettbewerbsverzerrung durch staatliche Interventionen problematisch. Abweichend von den Aussagen der neoliberalen Theorie hat der Staatsinterventionismus in den vergangenen Jahren – und zwar spätestens seit dem Ausbruch der globalen Schulden- und Finanzkrise um 2007 – stark zugenommen. Durch die Klimaschutzpolitik und die Pandemiekrise hat sich die Situation verschärft. Der Staat versucht massive Eingriffe durch Kompensationszahlungen abzumildern. Einzelne Wirtschaftszweige verlasen sich nicht mehr auf ihre eigene Wirtschaftskraft, sondern auf staatliche Vorteile, sie werden zu „Rent-Seekers“.

Internationalisierung der Gesetzgebung

Korrelat der Globalisierung

Die Globalisierung der Wirtschaft hinterlässt deutliche Spuren in der Gesetzgebung. Sie ist eine der wichtigsten faktischen Bedingungen des die meisten Staaten betreffenden Souveränitätsverlusts. Eine anti-souveränistische Theorie tut ein Übriges. Besonders deutlich ist die Einbuße staatlicher Gesetzgebungsbefugnisse in der Europäischen Union. Das in eine Krise geratene Welthandelsrecht und bilaterale und multilaterale wirtschaftsvölkerrechtliche Abkommen gehen in eine ähnliche Richtung. So beschneiden Investitionsschutzabkommen zwar nicht direkt Gesetzgebungsrechte, machen einschneidende Gesetzesänderungen aber zu einem finanziellen Risiko für die Unterzeichner solcher Abkommen.

Überforderung nationaler Gesetzgeber

Hinzu kommt die wirtschaftliche und technologische Komplexität moderner Gesellschaften. Kleine Staaten sind deshalb in vielen Feldern kaum in der Lage, eine eigenständige Gesetzgebung zu entwickeln. Dies scheitert schon am Fehlen eines quantitativ und qualitativ ausreichenden nationalen Expertenapparats. In der Europäischen Union geraten gerade die kleineren und ärmeren Mitgliedstaaten in das Schlepptau der Brüsseler Gesetzgebungsbürokratie oder unter den Einfluss von internationalen Lobbyisten.

Rolle der Gesetzgebungslehre in der Europäischen Union

Die herkömmlichen Gesetzgebungslehren haben diese Entwicklung nicht hinreichend berücksichtigt und nähren die Illusion eigenständiger nationaler Gesetzgebung. Inzwischen hat die Europäische Union eine eigene offizielle Legistik im Rahmen ihrer Agenda für bessere Rechtsetzung („Better Regulation“) entwickelt. Diese will eine faktengestützte und transparente europäische Rechtsetzung unter Mitsprache der potenziell Betroffenen erreichen sowie durch Gesetzesevaluation deren kontinuierliche Verbesserung ermöglichen.

Internationale Rolle der Gesetzgebungslehre

Ähnliche Grundgedanken liegen der Good Governance-Agenda von OECD und Weltbank zugrunde, die zwar der rechtlichen Verbindlichkeit entbehren, aber als „soft law“ vor allem über ökonomische Hebel erheblichen Einfluss auf weitaus mehr Staaten nehmen können. Ihre Empfehlungen und Länderberichte haben die Gesetzgebungslehre gewissermaßen internationalisiert. Sie führen zu ihrer Aufwertung in der alten Staatenwelt und erhöhen ihre Chancen beachtet zu werden, in weiteren Staaten. Diesen Chancen stehen allerdings Risiken gegenüber. Die OECD-Kriterien repräsentieren keine reine Gesetzestechnik, sie sind nicht wertneutral, sondern transportieren bestimmte Inhalte. Insofern sollen sie auch zum politischen und gesellschaftlichen Wandel beitragen. Gerade deshalb bedürfen sie aber auch einer kritischen Diskussion.

Notwendigkeit einer unvoreingenommenen Diskussion der Gesetzgebungslehre

Die internationale Unterstützung der Standards guter Gesetzgebung begründet das Risiko, dass sie oberflächlich, wenn nicht gar blindlings übernommen oder von einzelnen Staaten als neokolonialistisches Herrschaftsinstrument verworfen werden. Good Governance und „Draft Regulatory Reform“ sind zugleich zu einem Geschäftsfeld für internationale Beratungsunternehmen und legistische Dienstleister geworden. Dies entlastet einerseits die Staaten, die einem starken Reformdruck aus dem internationalen Raum ausgesetzt sind, erschwert aber auch die Herausbildung eines eigenen Stabes von Gesetzgebungsexperten. Im Übrigen sollten sich diejenigen Staaten, die hinter dem Modell „Good Governance“ stehen, sich „an die eigene Nase fassen“ und offenlegen, wie es darum zuhause bestellt ist.

Hypertrophie der Gesetzgebung

Vermehrung und instrumentelle Überfrachtung der Gesetzgebung

Die Europäische Union verspricht im Rahmen ihrer Agenda „Bessere Rechtsetzung“ „einfachere und bessere EU-Rechtsvorschriften“. Hierunter scheint sie allerdings oft nicht viel mehr als die Angleichung ihrer Normen an ein stereotypes Aufbauschema zu verstehen. Im Kontrast zu den gängigen Versprechen schlanker Rechtsetzung und von Entbürokratisierung steht die Flut neuer und zum Teil äußerst komplexer Gesetze zumindest in den meisten westlichen Staaten. Dies beruht zum einen Teil auf der gesellschaftlichen Entwicklung, ist zum anderen Teil aber auch einer überambitionierten Rechtsetzung geschuldet. Diese begnügt sich nicht damit, Regeln für das friedliche und halbwegs faire menschliche Zusammenleben aufzustellen, sondern stellt sich mehr und mehr in den Dienst der Erreichung überaus komplexer Ziele wie der Bekämpfung des Klimawandels nicht mit einfachen, sondern mit äußerst anspruchsvollen Mitteln. Zwar unterscheiden wir schon seit langem zwischen Maßnahmegesetzen und Ordnungsgesetzen. Mitunter zeichnet sich aber die Gefahr ab, dass die elementare Ordnungsfunktion des Rechts durch allzu technische und hyperkomplexe Normen in Frage gestellt wird.

Für wen sind Gesetze da?

Auch wenn moderne Gesetze kaum dem von Montesquieu proklamierten Idealstil der „raison simple d‘un bon père de famille“ entsprechen können, muss sich die Gesetzgebungslehre über die Normadressaten im Klaren sein. Vertretern von Wirtschaft, Finanzen und Technologieunternehmen sind komplexe Regelungen nicht nur zumutbar, sondern werden von diesen oftmals sogar gewünscht. Gegenüber „Normalbürgern“ und kleinen Geschäftsleute erfüllen komplexe Normen keine Orientierungsfunktion. Sie sind der Rechtsordnung nicht dienlich, sondern schädlich. Die Gesetzgebungslehre muss sich darauf besinnen, dass sie nicht nur den Erwartungen von Eliten, sondern auch den Bedürfnissen des Alltags gerecht werden muss. Dies gilt auch für ihre Digitalisierung. Soweit sie Diskussionen aus dem Ausland und der internationalen Diskussion aufgreift, sollte sie überlegen, wie relevant diese Punkte (z. B. Zeitgesetz und anspruchsvolle Evaluationspflichten) für die eigene Gesellschaft sind.

Fazit

Die Gesetzgebungslehre darf sich nicht mit Theorienimport begnügen, sondern muss sich auf die jeweiligen Bedürfnisse der eigenen Gesellschaft konzentrieren. Sonst läuft sie Gefahr, zu einem Spezialfach im Interesse des internationalen Wirtschaftsverkehrs zu werden und keine nationalen Wurzeln zu schlagen.

Literaturhinweise (Endnote)

Von Einzelnachwesen wird abgesehen. Solche finden sich bei K. Meßerschmidt, Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik – Entwicklungstendenzen der Jurisprudenz, in: Zeitschrift für das Juristische Studium 2008, 111 – 122, 224 – 232 (www.zjs-online.com). Im Internet bietet auch die Internetseite www.legistik.de Zugang zu deutschsprachigen Materialien zur Gesetzgebungslehre. Aus der Fülle der neueren Literatur verdienen besondere Hervorhebung: A. Flückiger, (Re-)faire la loi: Traité de légistique à l’ère du droit souple, Bern Stämpfli 2019; U. Karpen/H. Xanthaki (Hrsg.). Legislation in Europe, Oxford Hart 2017 und D. Oliver Lalana (Hrsg.), Conceptions and Misconceptions of Legislation, Cham CH Springer 2019.